退耕还林20年 名山区绿意生辉茶飘香

是宪法作为法律系统与政治系统的耦合，决定了本来只是政治过程的立法，被决定性而非选择性地纳入了法教义学的功能空间之内。

王锴将立法形成空间中的裁量标准，概括为过度禁止不足禁止和恣意禁止，稍加考察就会发现，其中有着宪法教义学与社科法学的共同议题。也就是说，社会科学研究的目的本身是认识世界，而通过法律规范来改变世界并不是其直接目的所在。

[57]参见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期。立法者不再是主权者，而是要受宪法约束的宪定机关。而立法则通过适用宪法创设了一般法律规范。此外，由于两种进路都有很强的舶来色彩，尚未在本国的法律实践与法学研究中充分应用，依托本土语境对二者潜力的评估尚难充分进行，使得二者实际上都是过早遭遇了对方并陷入了错位的论争与批判。然而，当现代成文宪法设定约束一切公权力的规范性要求之后，法制定也变得需要遵守宪法而成为宪法实施的过程，其与法适用之间的区别就相对化了。

[45]张翔、段沁：《环境保护作为国家目标——〈联邦德国基本法〉第20a条的学理及其启发》，载《政治与法律》2019年第10期。[21][德]温弗里德·哈塞梅尔：《处于科学知识与司法实践中的教义学》，陈昊明译，载李昊、明辉主编《北航法律评论》（2015年第1辑），法律出版社2015年版，第169页。另外，法的违反情形因不属于抵触范畴，后文将不再进行理论上的展开。

73条第2款指出，先行性立法适用于《立法法》第8条事项（即全国人大及其常委会立法保留事项）外的其他事项。[9]新三要素说之前还存在三要素说和二要素说。其二，与上位法规则抵触和与上位法目的抵触的混淆。当然，在部分情况下，上位法可预先设定下位法变更规定法律后果的空间。

前一个规则要求A应向左走时，实际上同步排除了向右的选择，也即意味着禁止A向右走。从本质上说，扩张关系与相异关系非常类似，因为在扩张关系中，相比原概念扩大的那一部分就构成了与原概念的相异。

如全国人大常委会法工委在其编著的《〈中华人民共和国立法法〉释义》（以下简称《释义》）中指出：根据不抵触原则……只能由法律规定的事项，地方性法规不能涉及……，[1]即地方立法不能规定中央专属立法事项。[32] 当执行性立法自主性立法和先行性立法这三种类型的地方性法规规则可能影响上位法的精神或目的时，抵触的判断标准不应完全相同。[34]地方立法承担着为未来中央立法积累经验的功能，实践中全国人大常委会也倾向于尊重地方的立法试验。这其中存在较大的选择空间：一方面，通过对《种子法》解释，可以认为该法鼓励种子价格经由市场机制形成。

（二）构成要件不一致 典型案例十一表明，有时规则抵触的原因从表面上看是构成要件的不一致，但实际上真正的原因仍然是规范词的不一致。其中，与上位法重叠部分的范围小于上位法概念，构成收缩关系，而与上位法概念不重叠的部分则构成相异关系。[28]韩俊杰：河南李慧娟事件再起波澜，载中国青年报网站http：//zqb.cyol.com/content/2004-02/06/content_813990.htm，2020年8月4日访问。执行性立法则既能规定地方性事务事项，也能规定中央性事务事项。

地方人大允许的行为恰为国发文件禁止的行为，构成了典型的规范词不一致。[33]另有学者注意到不同类型的地方立法可能应适用不同的抵触认定标准，参见程庆栋：执行性立法‘抵触的判定标准及其应用方法，《华东政法大学学报》2017年第5期，第191页。

故尽管规章与上位法的逻辑抵触同样发生于规范词不一致，法律后果不一致，以及构成要件收缩、交叉等情形下。这同样也是勿为模式和可为模式之间的冲突。

因为在上位法未进行选择的情况下，下位法作任何一种规定其实都没有构成与上位法的逻辑抵触。但更复杂的问题在于，若执行性立法没有阻碍反而强化了上位法的目的，又当如何认定？比如，地方立法为加强保护力度，增加了上位法所没有规定的违法行为。[20]参见《中共中央办公厅、国务院办公厅就甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境问题发出通报》，载中央人民政府网站http：//www.gov.cn/zhengce/2017-07/20/content_5212107.htm?trs=1，2020年8月12日访问。那么，地方立法对于这类事项的规则自然应当避免对各类中央立法的目的构成阻碍。福建省某县政府颁布的《贯彻〈福建省计划生育条例〉实施办法》规定只能生一孩，与修改后的《福建省人口与计划生育条例》允许生两孩的规定相抵触。所以，构成要件间的不一致只有转化为规范词的不一致后，才会发生抵触。

[31]鉴于实践中较多抵触案例属于央地立法间的冲突，本文将央地立法关系作为判断抵触问题的一项重要背景。[24]《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》（法函［1993］16号）。

[28] 根据前文分析框架可知，《河南种子条例》与《种子法》之间不存在逻辑抵触。参见何向东：《逻辑学教程》（第三版），高等教育出版社2010年版，第131页。

第二性规则引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。[19]相似的还有典型案例八。

此时如果仍然坚持在上下位法的价值间进行权衡，则忽略了此立法意旨，事实上未能充分保障地方立法权。[8]参见周辉：法律规范抵触的标准，《国家检察官学院学报》2016年第6期，第82页。[6]该《解释》第148条第2款规定：有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的‘规范性文件不合法：（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的。因此，核心的问题在于，能否认定该条例抵触了《种子法》的立法精神。

（一）非逻辑抵触判断的困境 非逻辑抵触的重点在于研究下位规则是否违背上位法的目的或精神。[25]必须强调，下位法只能在上位法授权的范围内变更由上位法规则确定的法律后果，若未获得授权而作变更规定，则仍然属于抵触。

通常，第1款中的两项情形分别被称为执行性立法和自主性立法（或职权性立法），第2款规定的情形则被称为先行性立法。以上两种思路从表面看似乎都具有合理性，但事实上，这些观点均将与上位法目的的抵触作为与上位法规则的抵触来处理，因而并没有触及问题的实质。

最高人民法院早在1993年的一个复函中，就针对下位法增加《渔业法》中未规定的处罚手段这一问题指出：凡是上位法在行政处罚种类中没有设定没收渔船的，下位法增加了这一处罚手段，就属于抵触。模糊性来自概念本身的杂糅。

谢立斌：地方立法与中央立法相抵触情形的认定，《中州学刊》2012年第3期，第95页。如皮特应该在今天下午3点做A事情和皮特今天下午3点禁止做A事情中，应该和禁止构成逻辑冲突。增加给付、奖励等有利后果超出了上位法所明确划定的后果范围，仍然构成抵触。法理学中还有一种分类方式是将法律规则分为法律事实规范模态词和法律后果三部分。

法律后果是指法律规则中规定人们作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度，可以分为合法后果和违法后果。但被调整对象能够同时遵守两个规范并不意味着此二规范之间就不存在抵触。

2.扩张关系 扩张关系是指下位法所规定的概念外延范围包含上位法概念，如交通工具与汽车、公务员与警察。[23]法律规则可分为行为规则和裁判规则，或称调整性规则与保护性规则。

本文所要研究的主要问题可归纳为密切相关的两个方面。在可为模式中，被调整对象可以选择不实施该行为，而应为模式则排除了此种可能性，这构成了两规则之间的无法并立。